崔月清刑辩团队案例：杜某方销售有毒、有害食品案

孕妇在朋友圈卖减肥药能判缓刑吗？

案由：销售有毒、有害食品罪

被告人：杜某方

辩护人：崔月清律师、王智会律师

辩护阶段：侦查、审查起诉、一审

侦查机关：三门峡市公安局经济开发区分局

起诉意见书号：三公开（向）诉字【2022】56号

公诉机关：三门峡市湖滨区人民检察院

起诉书号：三湖检刑诉【2022】268号

审理法院：三门峡市湖滨区人民法院

判决书号：（2023）豫1202刑初5号

【引子】

爱美之心人皆有之，在骨感美流行的当下，“减肥”成了女性热议的话题。尤其是三年漫长的疫情期，很多人居家暴饮暴食，身材走样，爱美女性希望寻求一种 “不运动、不节食”的方法能够一夜暴瘦。主营服装批发生意的杜某也有这样的困扰，偶然间发现一款“古方减肥胶囊”（减肥药），服用后感觉减肥效果还不错，觉得这种减肥神药简直就是肥胖人士的福音，于是就在朋友圈宣传售卖并发展代理。

结果，部分消费者食用后出现口渴、头晕、厌食等症状并报警。经过检测，杜某销售的这款减肥药中含有西布曲明（禁药）。

【案情简介】

被告人杜某方在未索取、核对生产经营许可证、保健食品批准证书、备案凭证的情况下，微信联系谢某成（另案处理）以每瓶80元的价格购买古方减肥胶囊100瓶并在微信朋友圈内发送信息进行销售25瓶。三门峡市公安局经济开发区分局从杜某处扣押古方减肥胶囊37粒，经河南某技术检测服务有限公司检验，上述古方减肥胶囊均检测出西布曲明成分。

【辩护观点】

辩护律师接受委托后，紧急赶往办案单位三门峡某公安机关提交委托手续，并结合案情提出杜某的行为不具有严重的社会危害性，根据刑法的谦抑性原则（又称必要性原则），应不做犯罪处理，可由行政机关给予行政处罚，从而为杜某争取到取保候审。

案件到了审查起诉阶段，疫情肆虐郑州和三门峡两地，出行不便。律师网上阅卷，并多次通过电话的方式与承办检察官沟通、交流辩护意见，希望对杜某做不起诉处理，但由于杜某已自愿签署认罪认罚具结书，律师提出希望能在认罪认罚基础上对其宽大处理，又一次为杜某争取到继续取保候审的机会。

一审中，律师结合在案证据和杜某已经自愿认罪认罚，提出了对起诉指控的罪名和主要犯罪事实不持异议，杜某的犯罪情节轻，且自愿认罪认罚，真诚悔罪，依法可以从轻处罚的辩护意见。

具体如下：

一、杜某具有从轻处罚的量刑情节

1、自愿认罪认罚；

2、坦白；

3、主动退缴违法所得；

4、一贯表现良好，系初犯、偶犯。

二、杜某的行为应适用缓刑

1、系怀孕的妇女；

2、犯罪情节轻微；

（1）销售周期短；

（2）销售对象少；

（3）销售数量少；

（4）销售金额低；

（5）销售范围小；

3、自愿认罪认罚、真诚悔罪

4、一贯表现良好，系初犯、偶犯

5、通过社区调查评估，不具有再犯罪的危险。

三、公诉机关出具的量刑建议偏重

杜某自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。公诉机关出具的量刑建议是判处有期徒刑1年缓刑2年，并处罚金15000元。较湖滨区法院生效类案裁判（史某飞案）来看，杜某量刑建议偏重，罪责刑不适应，没有做到宽严相济。

综上，杜某的犯罪行为情节轻微，不具有严重的社会危害性，又系怀孕的妇女，符合缓刑的适用条件，应当对其宣告缓刑。

【判决结果】

2023年3月21日，三门峡市湖滨区人民法院作出刑事判决：

1、被告人杜某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。

2、查扣的22粒古方燃脂减肥胶囊予以没收，由扣押机关三门峡市公安局经济开发区分局依法处理。

3、被告人杜某退缴的违法所得6300元，予以没收，上缴回库。

【辩护效果】

1、辩护人据理力争，巧妙应对诉讼过程中出现的各种小插曲，多次为当事人争取到不被羁押。

侦查阶段，辩护人从办案民警处得知杜某在取保候审期间又因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被郑州某分局取保候审，对此，辩护人提出案件尚在侦查过程中，可能不构成犯罪，考虑到杜某销售减肥药的行为不具有严重的社会危害性，建议继续对其取保候审，该辩护意见被采纳。

杜某在庭审结束的当天被捕，辩护人第一时间联系承办法官，郑重提出在杜某自愿认罪认罚且公诉机关没有改变量刑建议的前提下，擅自将强制措施由取保候审变更为逮捕，严重违背刑事诉讼法解释的规定和认罪认罚制度的精神。且杜某系怀孕的妇女，不适宜羁押，为当事人争取到取保候审。

2、辩护人专业、敬业的工作态度得到法官的高度认可。

首先，认罪认罚案件并不降低案件的证明标准，辩护人在庭审中提出本案检测机构和检测人员的资质以及检测程序存在问题引起了法庭的重视，决定休庭并要求侦查机关补充检测机构及检测人的资质材料，事实证明侦查机关补充的新证据和作出的情况说明均有利于杜某。

其次，辩护人在第二次庭审中提出的“出庭公诉人非起诉人列明的公诉人，也没有允许出庭的授权手续（庭后得知非员额检察官）”而调整开庭时间，此举避免了影响当事人的诉讼权益或者案件因程序违法被发回重审。

3、杜某在庭后被查出怀孕但并没有被判处缓刑系多因一果。

如：庭审过程中，被告知杜某的的上线到案……

杜某面对法庭的讯问时含糊其辞……

判决书中漏掉自愿认罪认罪这一重要量刑情节……

庭后检察院将量刑建议由原来的缓刑调整为实刑……

多重不利因素增加了案件处理的复杂性，法院没有对被告人判处缓刑。但是，辩护律师认为，根据罪责刑相适应原则，杜某系怀孕的妇女，且符合缓刑的适用条件，依法应当适用缓刑，当事人也认同律师的辩护意见，希望通过上诉继续争取判处缓刑。

【结语】

近年来，为了保护舌尖上的安全，相关部门不断提高打击危害食品药品安全犯罪的力度，国家对于此类案件严格适用缓刑。最后，律师提醒广大网友：遵纪守法要牢记，侥幸心理不可取。

附：判决书节选