张某某深夜用钥匙撬动银行自动取款机，欲将其内现金盗走，被控犯盗窃罪。经辩护，一审认定属盗窃未遂，被判13年，并处罚金2万元，剥夺政治权利2年；二审经辩护，维持原判。

案由：盗窃

被告人：张某某

辩护人：崔月清律师

辩护阶段：二审

二审法院：郑州市中级人民法院

裁定书号：（2006）郑刑一终字第114号

【基本案情】

2005年10月24日1时许，被告人张某某来到郑州二七区某交通自助银行，用事先准备好的钥匙将自动取款机毁坏，欲将取款机（内有现金252000元）内的现金盗走时，被保安当场抓获。被损坏的自动取款机经估价鉴定为3320元。对被告人张某某应当以盗窃罪追究刑事责任，提请法院惩处。

【一审判决】

被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑13年，并处罚金2万元，剥夺政治权利2年。

【提起上诉】

被告人张某某不服郑州市二七区人民法院作出的（2006）二七刑初字第232号刑事判决，以“没有盗窃故意和动机，不构成盗窃罪；未造成损失；原判量刑不当”为由，向郑州市中级法院提起上诉。

【二审辩护】

一、犯罪工具

钥匙---作为盗窃工具，是无论如何撬开自动取款机，不能看到取款机内的现金，根本达不到盗窃目的。属于刑法理论上的“工具不能犯”情形。

二、犯罪情节

银行报案称自动取款机内有25、2万元现金，这一数额不能作为认定张某某盗窃“数额巨大”的依据。

三、危害后果

1、被告人行为未使银行资金遭受任何损失。

2、自动取款机设备遭到损害的程度较轻，其损失，被告人家属愿意赔偿。

3、“工具不能犯”的后果必然是未遂，社会危害性相对较小。

四、量刑过重，罚金过高。

五、应明确认定张某某的行为为盗窃未遂

六、辩护人提出应当对被告人张某某作出司法精神病鉴定。理由：

1、张某某家属提供的意愿病例证实，其在案发前五年曾经因交通事故，脑部遭受过严重伤害事实。现代医学证明，交通事故脑部损伤，有造成智力残疾及其他精神类疾病之可能。

2、案发前，张某某从老家安阳来郑州流浪数日，早已身无分文。其在银行门前捡到一把钥匙，竟然误认为是开启自动取款机的钥匙。在整个过程中用钥匙胡乱捅撬出钱口，用手在键盘上胡乱按。监控录像显示，其两次出人自助银行，在看不到取款机内的钱时，还长时间蹲在地上思考。在抓获现场，其本人竟然无惊慌。反抗、逃跑迹象。上述种种行为表明，该犯神志明显异于常人。本案应当根据精神病人犯罪的相关规定对张某某作出处理。

【二审裁决】

2006年5月9日，郑州市中级人民法院作出（2006）郑刑一终字第114号刑事裁定。裁定认为，被告人盗窃金融机构，且数额特别巨大，本应在无期徒刑或者死刑幅度内处罚，鉴于其系盗窃未遂，对其已经作出了减轻处罚。原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

【辩护效果】

由于被告人张某某一审没有聘请辩护人为其辩护，二审辩护人只能依据被告人的上诉理由和请求结合一审判决展开辩护工作。

本案被告人确实与常人神志不同，应该对其进行精神病鉴定，应当再减轻对其的处罚。通过辩护，案件维持了原判。但由于二审当事人办理委托手续较晚，二审急于结案等因素，辩护人的辩护意见未被二审采纳，留下遗憾。