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河南律协|律师办理反有组织犯罪案件指引(试行)(2022)

发布时间:2022-05-04 17:08:16来源:admin浏览次数 337
律师办理《反有组织犯罪法》相关案件指引
(试行)
目录
第一章 一般规定
第一节 一般原则
第二节 收案与委托
第三节 会见
第四节 阅卷
第五节 调查取证
第六节 申请变更、解除强制措施
第七节 申请非法证据排除
第八节 庭审注意事项
第九节 有组织犯罪案件的辩护思路
第二章 犯罪嫌疑人、被告人辩护指引
第一节 侦查阶段
第二节 审查起诉阶段
第三节 庭前会议
第四节 第一审程序
第五节 第二审程序
第六节 死刑复核程序
第三章 人身权利、财产权利的代理
第一节 被告人财产权利的代理
第二节 被害人权利的代理
第三节 犯罪嫌疑人、被告人家属权利的代理
第四节 其他利害关系人权利的代理
第四章 附则


第一章 一般规定
第一节 一般原则
第一条为依法办理涉及有组织犯罪类案件的辩护与代理,指导律师严格依法办案,根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)、《中华人民共和国反有组织犯罪法》(以下简称《反有组织犯罪法》)、《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)和相关法律、司法解释、部门规章,结合律师办理黑恶案件的实践经验,制定本指引。
第二条 本指导意见所称的有组织犯罪案件是指《刑法》第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪,入境发展黑社会性质组织罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪,以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。
第三条 律师的诉讼权利来源于当事人或者司法机关的指派。律师应当坚持维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会公平和正义的原则,忠于职守,认真负责。
第四条 律师在担任本指引下各项工作中的辩护人、代理人时,应当遵守法律、法规,以事实为根据,以法律为准绳,恪守律师职业道德和执业纪律。
第五条 律师根据当事人委托,可以为其提供法律咨询、辩护、代理、代为申诉、代为控告、出具法律意见书等法律服务。
第六条 律师事务所受理有组织犯罪案件的辩护与诉讼代理业务后,应当于五日内同时报律师事务所所属律师协会和案件管辖地律师协会备案。
在案件办理过程中,遇有重要问题和需协调解决的紧急事项要及时向所属律师协会报告,案件办结后要提交书面总结。不同地区律师事务所受理同一案件的,应当将办案情况分别报告各自所属律师协会。
第七条律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,对任何单位和个人有权予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。
律师参与刑事诉讼获取的案卷材料,不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供,不得向媒体或社会公众披露。律师应当遵守律师事务所关于黑恶势力犯罪案件档案管理的规定,防止出现失密、泄密和不当传播的情况。
律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的,应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定,披露、散布案件重要信息和案卷材料,或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。
第八条 对于有组织犯罪案件中的重大、疑难、复杂法律问题或其他专业性问题,辩护律师可以提交律师事务所具有刑事辩护经验的律师集体讨论,也可以向有关专家咨询。
办案过程中,做无罪辩护或改变案件定性时,辩护律师应当组织律师事务所具有刑事辩护经验的律师集体研究。
律师认为自己担任辩护律师的有组织犯罪案件具有重大社会影响的,应当提交本律师事务所具有刑事辩护经验的律师集体讨论。必要时,可以邀请律师协会相关人员参加。
第九条 律师办理有组织犯罪案件,在辩护、代理过程中,应当严格依据《刑法》《刑事诉讼法》《反有组织犯罪法》等法律法规、立法解释、司法解释、会议纪要和相关刑事政策,参考最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例、公报案例、最高人民法院发布的审判参考案例等开展工作。
涉及委托人及当事人民事权益的,并应当依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规、司法解释维护当事人合法权益。
第十条 律师参与刑事诉讼活动,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
第十一条 律师认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,可以向同级或者上一级司法机关申诉或者控告,并可以通过律师协会维护执业权益。
第十二条 律师在各阶段制作文书应注意以下事项:
(一)律师可对涉案法律问题制作案件分析报告并交付委托人,或者通过口头交流的方式,使其知晓案件相关争议问题及法律规定。案件分析报告及口头交流的内容不得涉及律师在阅卷过程中了解到的同案犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等相关人员姓名、身份信息,公开审理的案件开庭审理前以及不公开审理的案件不得涉及相关证据的引用、摘抄。
(二)律师在侦查、审查起诉、审判阶段制作《辩护词》《代理词》与其他法律文书,应当听取委托人或者当事人对《辩护词》《代理词》及其他法律文书的意见。
第十三条 律师在案件办理过程中,发现人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、看守所、监狱、监察委员会及其工作人员的行为侵害到当事人合法权益时,经当事人同意,可以代为向相关机关提出异议、复议、申诉、投诉或者举报。
对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的,经当事人同意,可以代为申诉或者控告:
(一)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;
(二)应当解除查封、扣押、冻结不解除的;
(三)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。
对受理申诉或者控告的机关处理意见不服的,可以向同级人民检察院申诉;人民检察院直接受理的案件,可以向上一级人民检察院申诉。
第二节 收案与委托
第十四条 律师参与办理有组织犯罪案件,可以从事下列业务:
(一)接受犯罪嫌疑人、被告人的委托,担任辩护人。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的,须经犯罪嫌疑人、被告人确认;
(二)接受涉嫌犯罪的未成年人或精神病人的监护人、近亲属的委托,担任辩护律师;
(三)接受被害人、其法定代理人或者近亲属的委托,接受自诉案件的自诉人、其法定代理人的委托,接受刑事附带民事诉讼的当事人、其法定代理人的委托,担任诉讼代理人;
(四)接受犯罪嫌疑人、被告人的近亲属的委托,担任诉讼代理人;
(五)接受其他利害关系人的委托,担任代理人;
(六)接受刑事案件当事人、其法定代理人、近亲属的委托,接受被刑事判决或裁定侵犯合法权益的利害关系人的委托,担任申诉案件的代理人;
(七)其他刑事诉讼活动中的相关业务。
第十五条 利害关系人包括但不限于:
(一)犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、非婚生子女,以及受犯罪嫌疑人、被告人抚养教育的继子女;
(二)指控的个罪的被害人;
(三)与指控的黑社会性质组织之间不存在非法资助、支持关系的个人、单位、企业的股东、合同相对人等。
第十六条 律师接受咨询,应当认真、全面地听取咨询人的陈述,充分了解案情及咨询人的诉求后,进行相应的法律分析。
在进行法律分析时,应着重向其说明:
(一)刑事案件当事人的程序性权利内容及权利实现的途径;
(二)刑事案件侦查、审查起诉、一审、二审等程序及法定期限;
(三)案件的发展趋势和可能的若干裁判结果;
(四)提供法律服务的方案。
咨询人为有组织犯罪案件的利害关系人的,律师并应当着重向其说明有组织犯罪案件的利害关系人对查封、扣押、冻结、处置涉案财物提出异议、申诉或控告的权利。
第十七条 律师担任有组织犯罪案件当事人的辩护律师或者诉讼代理人的,必须遵守律师事务所统一接受委托、签订书面委托合同、收取费用各项制度,要求委托人出示能够证明其身份及与被告人关系的材料。
同一名律师不得为两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护;不得为两名或两名以上的未同案处理但涉嫌的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。
同一律师事务所在接受两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人的委托,分别指派不同的律师担任辩护律师的,须告知委托人并经其书面同意。
律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
未经当事人委托或者法律援助机构指派,不得以律师名义为当事人提供法律服务、介入案件,干扰依法办理案件。
第十八条律师在接受咨询及委托时,不允许以明示或暗示与办案单位、政府部门及其工作人员有特殊关系等不正当方式承揽业务。
第十九条接受委托时,律师应当告知委托人案件中可能出现的法律风险,并由其签字确认。
第二十条 律师应当遵循诚实守信的原则,客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险,不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺。
第二十一条 律师担任有组织犯罪案件的辩护律师或者刑事附带民事诉讼诉讼代理人的,律师事务所不得与被告人签订风险代理合同。
律师代理维护有组织犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人民事权利的案件,由律师事务所与被告人家属协商收费。
律师为有组织犯罪案件的利害关系人担任代理人,或在不能担任代理人的案件中为其提供专项法律咨询服务的,可以结合案件的疑难程度、占用的工作时间等具体情况,由律师事务所与当事人协商收费。
律师不得私下收费或者向当事人索取约定之外的费用。
第二十二条承办律师无正当理由,不得拒绝辩护与代理。
承办律师接受案件利害关系人的民事权利代理委托后,委托人及相关人员可能涉嫌非法资助、支持有组织犯罪行为的,应当与委托人协商中止委托代理关系。中止委托的事由消失后,可以恢复委托代理关系。
律师接受委托后,发现案件存在利益冲突的,应当立即将有关事项向律师事务所汇报,通报委托人,向委托人做好解释工作,书面解除委托关系。
第二十三条接受委托后,律师应当向委托人了解案件具体情况,一般应由两名律师进行,其中一名可以是律师助理。
律师可以向委托人及相关人员了解案件相关情况,包括以下内容:
(一)委托人所了解的案件情况;
(二)当事人的自然情况;
(三)委托人与所涉及案件的关联情况;
(四)涉案财产的实际情况;
(五)涉案财产被采取查封、扣押、冻结或其他处置的情况;
(六)其他需要了解的情况。
第二十四条 律师办理刑事案件,可以会同异地律师协助调查、收集证据和会见,经当事人同意可以为协同工作的律师办理授权委托手续。
在侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、申诉、再审案件中,当事人变更律师的,变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。
第三节 会见
第二十五条 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人,一般应当事先准备好会见提纲。
会见提纲应当包括但不限于以下需要询问的问题:
(一)犯罪嫌疑人、被告人的个人信息等基本情况;
(二)犯罪嫌疑人、被告人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;
(三)犯罪嫌疑人、被告人对侦查机关侦查的事实和罪名是否有异议,对起诉意见书、起诉书认定其涉嫌或指控的事实和罪名是否有异议;
(四)犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的辩解;
(五)犯罪嫌疑人、被告人有无自首、立功、退赃、赔偿等从轻、减轻或免予处罚的量刑情节;
(六)犯罪嫌疑人、被告人有无犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等犯罪形态;
(七)立案、管辖是否符合法律规定;
(八)采取强制措施的法律手续是否完备、程序是否合法;
(九)是否存在刑讯逼供等非法取证的情况,以及其他侵犯人身权利和诉讼权利的情况;
(十)侦查机关收集的供述和辩解与律师会见时的陈述是否一致,有无反复以及出现反复的原因;
(十一)犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的财物被查封、扣押、冻结的情况;
(十二)其他需要了解的与案件有关的情况。
第二十六条辩护律师首次会见犯罪嫌疑人、被告人,应首先表明律师身份,征询犯罪嫌疑人、被告人是否同意委托。犯罪嫌疑人、被告人同意委托的,应要求其在授权委托书上签字确认。犯罪嫌疑人、被告人不同意委托的,应将该情况及原因予以记录,交犯罪嫌疑人、被告人签字确认,同委托人办理解除委托合同的手续。
首次会见时应当告知其基本诉讼权利,主要包括以下内容:
(一)犯罪嫌疑人有不被强迫证实自己有罪的权利;
(二)犯罪嫌疑人有对办案单位侵权行为、程序违法提出申诉和控告的权利;
(三)犯罪嫌疑人有申请侦查人员回避的权利;
(四)犯罪嫌疑人有知悉鉴定意见和提出异议的权利;
(五)犯罪嫌疑人有对刑事案件管辖提出异议的权利;
(六)犯罪嫌疑人有提出申请变更强制措施的权利。
首次会见时,辩护律师应当告知犯罪嫌疑人讯问时的权利,主要包括以下内容:
(一)犯罪嫌疑人对侦查人员讯问与本案无关的问题有拒绝回答的权利;
(二)犯罪嫌疑人对侦查人员制作的讯问笔录有核对、补充、更正的权利;
(三)犯罪嫌疑人有要求自行书写供述和辩解的权利;
(四)犯罪嫌疑人有如实供述犯罪事实可以获得从宽处罚的权利。
第二十七条 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,应当为犯罪嫌疑人、被告人提供关于犯罪构成与证据方面的法律咨询,主要包括以下内容:
(一)刑法及相关司法解释关于犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌罪名的相关规定;
(二)刑法及相关司法解释关于从重、从轻、减轻以及免予处罚的相关规定;
(三)关于刑事案件的举证责任的相关规定;
(四)关于证据的含义、种类及收集、使用的相关规定;
(五)关于非法证据排除的相关规定。
对于立案时或侦查初期不以涉嫌黑社会性质组织犯罪名义进行侦查,且有发展为有组织犯罪案件可能的,应当向犯罪嫌疑人提供有关黑社会性质组织、恶势力组织的犯罪构成及证据方面的法律咨询。
第二十八条 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,应向犯罪嫌疑人、被告人告知自首的法律意义。辩护律师确认犯罪嫌疑人、被告人是否有自首行为,应逐项询问犯罪嫌疑人、被告人是否有以下行为:
(一)是否在受到讯问或者采取强制措施前自动到案;
(二)在被追缉、追捕过程中,是否有自动投案行为;
(三)是否在投案途中被公安机关捕获;
(四)是否因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己罪行;
(五)是否曾向办案单位以外的单位、组织或者有关负责人投过案;
(六)是否曾委托他人代为投案或者以其他方式投案;
(七)是否存在亲友将犯罪嫌疑人、被告人送去投案的情况;
(八)是否交代了主要犯罪事实;
(九)在共同犯罪中,是否供述了同案犯的事实。
对于自动投案后,如实供述罪行又翻供的犯罪嫌疑人、被告人,辩护律师应当向其讲明,在一审判决前再次如实供述的,法院仍会认定其有自首情节。
第二十九条 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,应向犯罪嫌疑人、被告人告知立功的法律意义。为了确认犯罪嫌疑人、被告人是否有立功行为,辩护律师应当逐项询问犯罪嫌疑人、被告人是否有下列行为:
(一)是否曾向办案单位检举、揭发他人的犯罪行为;
(二)是否曾向办案单位提供过侦破其他案件的重要线索;
(三)是否曾阻止过他人的犯罪活动;
(四)是否曾协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人、被告人;
(五)是否具有其他有利于国家和社会的突出表现。
辩护律师应向犯罪嫌疑人、被告人讲明立功的认定标准与程序,并告知尽早立功的重要性。
第三十条辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,应向犯罪嫌疑人、被告人告知积极赔偿、安抚被害人的法律意义,并询问是否曾向被害方悔罪或赔偿。在没有进行赔偿的情况下,辩护律师应当询问犯罪嫌疑人、被告人是否愿意赔偿。犯罪嫌疑人、被告人愿意赔偿并希望亲友代为赔偿的,辩护律师应当予以记录,并由犯罪嫌疑人、被告人签字确认。
第三十一条 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,应当向犯罪嫌疑人、被告人讲解认罪认罚从宽的规定,为其分析案件认罪认罚从宽的可能性、必要性,并解答犯罪嫌疑人、被告人的相关问题。犯罪嫌疑人、被告人决定是否认罪认罚的,辩护律师应予记录,交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。
第三十二条 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,犯罪嫌疑人、被告人提出遭受刑讯逼供或者存在非法取证情形的,由犯罪嫌疑人、被告人书写相关材料,律师制作会见笔录进行复核,犯罪嫌疑人、被告人没有书写能力的,辩护律师应当询问有关情况并制作会见笔录。会见结束后,辩护律师可以代为申诉、控告。
第三十三条辩护律师发现被羁押的犯罪嫌疑人、被告人存在不适宜羁押情形的,辩护律师应当予以记录,并由犯罪嫌疑人、被告人签字确认。会见后,应尽快收集相关证据线索,为犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施。
第三十四条 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,犯罪嫌疑人、被告人提出其他权利受到侵害的,辩护律师应当制作会见笔录,由犯罪嫌疑人、被告人签字确认。会见结束后,辩护律师可以代为申诉、控告。
第三十五条辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,应当向犯罪嫌疑人、被告人说明案件的进展与证据情况,案件的若干发展可能,以及具体发展可能的辩护策略,由犯罪嫌疑人、被告人确定本案的辩护策略,辩护律师应当制作会见笔录,交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。犯罪嫌疑人、被告人明确辩护策略后,由辩护律师依本指引第四十二条自行制定辩护方案。
犯罪嫌疑人、被告人委托不同律所的两名辩护律师的,两名辩护律师的辩护策略可以不同,但不同律师均需要犯罪嫌疑人、被告人书面确认其辩护策略。
第三十六条 辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应当遵守看守所依法作出的有关规定。未经允许,不得直接向犯罪嫌疑人、被告人传递药品、财物、食物等物品,不得将通讯工具提供给犯罪嫌疑人、被告人使用,不得携犯罪嫌疑人、被告人亲友会见。
辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料,也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料。
第三十七条因侦查机关的原因,辩护律师不能会见犯罪嫌疑人的,应当及时向侦查机关的上级机关、法律监督部门或者其他有关部门反映。
案件当事人涉及监察委员会办理的案件不能会见的,辩护律师可以与办案单位及羁押单位保持联系,在允许会见时及时会见。
第四节 阅卷
第三十八条自案件移送审查起诉之日起,辩护律师、诉讼代理律师应当及时与人民检察院、人民法院联系,办理查阅、摘抄、复制案卷材料等事宜。
对于以下案卷材料,辩护律师、诉讼代理律师应当及时查阅、复制:
(一)侦查机关、检察机关补充侦查的证据材料;
(二)人民检察院、人民法院根据犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师的申请向侦查机关、公诉机关调取在侦查、审查起诉期间已收集的有关犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据材料;
(三)人民法院根据被告人、辩护律师的申请调取的检察机关未移送的证据材料以及有关被告人自首、坦白、立功等量刑情节的材料。
复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式。复制时应当保证其准确性、完整性,在复制的卷宗材料有缺失或者模糊时,应当与办案单位联系进行补充复制。
第三十九条 辩护律师应当认真研读相关案卷材料,根据案情需要制作阅卷笔录。阅卷时应当重点了解以下事项:
(一)犯罪嫌疑人、被告人的个人信息等基本情况,各犯罪嫌疑人、被告人之间的关系以及在指控犯罪中的关联及地位;
(二)犯罪嫌疑人、被告人被认定涉嫌或被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等;
(三)犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的事实和材料;
(四)证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的身份、资质或资格,鉴定机构是否具有鉴定资格等相关情况;
(五)被害人的个人信息等基本情况;
(六)侦查、审查起诉期间的法律手续和诉讼文书是否合法、齐备;
(七)鉴定材料的来源、鉴定意见的鉴定方法、鉴定过程及理由等;
(八)同案犯罪嫌疑人、被告人的有关情况;
(九)证据的真实性、合法性和关联性,证据之间的矛盾与疑点;
(十)证据能否证明起诉意见书、起诉书所认定涉嫌或指控的犯罪事实;
(十一)是否存在非法取证的情况;
(十二)未成年人犯罪嫌疑人、被告人,在被讯问时法定代理人或合适成年人是否在场;
(十三)涉案财物查封、扣押、冻结和移送的情况;
(十四)其他与案件有关的情况。
在有组织犯罪案件的承办过程中,可以邀请律师事务所有刑事辩护经验的律师共同进行庭审前准备工作。
第四十条单一证据的审查,应当审查其真实性、合法性、关联性,视频资料、电子证据并应审查视频资料、电子证据的完整性。
对于鉴定材料的来源,律师应当根据现场勘验笔录、现场提取笔录、人身检查笔录、查封、扣押清单、称量笔录、取样笔录等进行审查。
对于现场勘验、检验检测方法、鉴定方法、检验检测过程、鉴定过程的审查,应当严格依据法定的现场勘验、检验检测、鉴定方法规定的鉴定程序进行审查,必要时可以向有专门知识的人进行咨询。
对于案件涉及现场勘验、侦查试验的,辩护律师一般应当前往现场,就现场情况对勘验检查笔录、侦查试验笔录中记载的情况进行核实。
对于言词证据的真实性、相关性,条件允许的情况下,根据物证、书证、视听资料、电子证据、现场勘验笔录、人身检查笔录、侦查试验笔录、检验检测意见、鉴定意见等进行审查。
第四十一条 辩护律师认为指控的罪名不成立,或犯罪嫌疑人、被告人可能构成另一较轻罪名的,或初步形成量刑辩护思路的,应当有针对性地重新阅卷,以发现对犯罪嫌疑人、被告人有利的无罪、轻罪、从轻、减轻的量刑情节及相关证据线索。
第四十二条辩护律师阅卷后,经与犯罪嫌疑人、被告人协商辩护策略后,应当制定符合犯罪嫌疑人、被告人要求,且符合法律规定,证据能够支持的程序辩、事实辩或者法律辩的辩护方案。
第四十三条 有组织犯罪案件阅卷过程中,辩护律师可以制作质证提纲,质证提纲应当采取一证一质的方式进行书写;有必要时,可以根据庭审安排的需要,按照证据分组撰写质证提纲。
第四十四条 有组织犯罪案件阅卷过程中,辩护律师认为有必要申请证人、鉴定人、有专门知识的人等出庭的,可以制作上述人员名单,注明身份、住址、通讯方式等,并说明出庭目的。
对于拟申请出庭人员的情况,应与被告人沟通后确定。
第四十五条 有组织犯罪案件阅卷过程中,对于调取的新证据,辩护律师应当评价新证据对于侦查卷宗证据体系的影响。经与犯罪嫌疑人、被告人沟通后,对于需要向办案单位提供的新证据,辩护律师应当制作提交新证据目录。在庭审阶段的阅卷过程中,并应当制作示证提纲。
第四十六条 有组织犯罪案件阅卷结束时,辩护律师认为有必须通过检察机关、人民法院调取的新证据,申请重新鉴定或者补充鉴定的,或者需要召开听证会议、庭前会议的,经与犯罪嫌疑人、被告人沟通确定,应当制作相关申请书。
第四十七条 有组织犯罪案件阅卷结束时,辩护律师根据有组织犯罪案件的特点,可以制作辩护提纲以及与办案单位交流的提纲。
第五节 调查取证
第四十八条 对于有利于犯罪嫌疑人、被告人的案件事实,辩护律师应当向办案单位提供相关证据线索,及时申请办案单位进行收集,或者申请人民法院通知该证人出庭作证。必要时,在征得证人或者单位同意的情况下,辩护律师可以向其调查核实证据。
在征得人民检察院或者人民法院许可的情况下,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,辩护律师可以向其调查核实证据。
第四十九条侦查阶段、审查起诉阶段,辩护律师收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时提交办案单位。
有关犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当尽量收集书证、视听资料、电子证据等客观证据。
第五十条 调查取证时,应当先制作调查提纲。
第五十一条 在调查核实证言词证据时,应当二人进行,并进行同步录音或者录像。对证人进行调查核实时,辩护律师应当首先由其书写亲笔证词,并应对证人的亲笔证词进行复核,制作复核笔录。复核笔录应当载明复核人、被复核人、记录人的姓名,复核的时间、地点,被复核人的身份信息,证人如实作证的要求,作伪证或隐匿罪证应当负法律责任的说明,进行同步录音或者录像,以及被复核事项等。
证人或被害人不能亲笔书写的,辩护律师应当制作调查笔录。调查笔录应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名,调查的时间、地点,被调查人的身份信息,证人如实作证的要求,作伪证或隐匿罪证应当负法律责任的说明,进行同步录音或者录像,以及被调查事项等。
对于已经在侦查机关、检察机关作过证的证人,律师需要向其了解案件情况、调查取证、核实证据,一般应当通过申请人民法院通知该证人到庭,以当庭接受询问的方式进行。
第五十二条 在进行调查取证时,不得误导、引诱证人。不得事先书写笔录内容;不得先行向证人宣读犯罪嫌疑人、被告人或其他证人的笔录;不得替证人代书证言;不得擅自更改、添加笔录内容;向不同的证人调查取证时应当分别进行;调查取证时犯罪嫌疑人、被告人的亲友不得在场。
辩护律师应将证人、被害人的亲笔证词、复核笔录、证明证人身份的材料,或者调查笔录、证明证人身份的材料一并提交办案单位。
第五十三条 辩护律师收集物证、书证和视听资料时,应当尽可能提取原件;无法提取原件的,可以复制、拍照或者录像,并记录原件存放地点和持有人的信息。
辩护律师可以采取复制、打印、截屏、拍照或者录像等方式收集、固定电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、微信、手机短信、电子签名、域名等电子数据,并记录复制、打印、截屏、拍照、录像的时间、地点、原始储存介质存放地点、电子数据来源、持有人等信息,必要时可以委托公证机构对上述过程进行公证。
对于存在于存储介质中的电子数据,应当尽可能收集原始存储介质。对于存在于网络空间中的电子数据,可以通过有权方提取或通过公证形式予以固定。
第五十四条 犯罪嫌疑人或者辩护律师对鉴定意见有异议的,辩护律师可以委托有专门知识的人对鉴定意见提出书面意见,并将有专门知识的人的书面意见提交办案单位。
第五十五条 辩护律师应及时向犯罪嫌疑人、被告人的近亲属告知退赃的法律意义。经犯罪嫌疑人、被告人同意,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属代为退赃的,辩护律师应当及时收集、调取相关证据。
第五十六条犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属有意赔偿、安抚被害人、刑事附带民事诉讼当事人的,辩护律师应向犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属提出建议,在被害人、刑事附带民事诉讼当事人同意接受赔偿的情况下,应由双方签订谅解协议或签署刑事和解协议。
在《刑事诉讼法》第二百八十八条规定的情形下,建议双方签订刑事和解协议;其他的案件存在被害人的,建议双方签订刑事赔偿谅解协议。
第五十七条 审判阶段,辩护律师可以制作有利于被告人的社会调查报告,提交法院作为从轻、减轻量刑的依据。社会调查应主要围绕被告人的性格特点、家庭情况、生活、学习环境、教育状况、成长经历、一贯表现、犯罪原因、悔罪表现、被害人有无过错及过错程度、被害人对被告人有无谅解、犯罪对被害人造成的影响、社会对被告人的评价等问题进行,并形成社会调查报告。
社会调查报告主要包括以下内容:
(一)被告人的基本情况,包括年龄、性别、出生日期、教育程度等;
(二)被告人的社会背景信息;
(三)法律处理建议及预测。
社会调查报告及背景信息报告应当附书面的证明材料。
第六节 申请变更、解除强制措施
第五十八条 辩护律师认为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人符合下列条件之一的,应当为其申请变更强制措施:
(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取非羁押性强制措施不致发生社会危险性的;
(三)犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、生活不能自理,采取非羁押性强制措施不致发生社会危险性的;
(四)犯罪嫌疑人、被告人正在怀孕或者哺乳自己的婴儿,采取非羁押性强制措施不致发生社会危险性的;
(五)犯罪嫌疑人、被告人系生活不能自理的人的唯一抚养人;
(六)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取非羁押性强制措施的。
第五十九条 犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,办案单位在刑事诉讼法规定的羁押期限内未能办结的,辩护律师可以要求释放犯罪嫌疑人、被告人,或者要求变更强制措施。
被采取取保候审、监视居住措施的犯罪嫌疑人、被告人,办案单位在刑事诉讼法规定的强制措施期限内未能办结的,辩护律师可以要求解除强制措施。
第六十条 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属要求辩护律师申请变更、解除强制措施或释放犯罪嫌疑人、被告人,辩护律师认为符合条件的,可以自行申请,也可以协助其向办案单位申请。
第六十一条 辩护律师向办案单位书面申请变更、解除强制措施或者释放犯罪嫌疑人、被告人的,应当写明律师事务所名称、律师姓名、通信地址及联系方式、犯罪嫌疑人、被告人姓名和所涉嫌或指控的罪名、申请事实及理由、保证方式等。
辩护律师不宜为犯罪嫌疑人、被告人担任保证人。
第六十二条犯罪嫌疑人被逮捕后,辩护律师可以向检察机关负责捕诉的部门提出羁押必要性审查的意见,申请人民检察院对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查,对不需要继续羁押的,建议办案单位予以释放或者变更强制措施。
羁押必要性审查申请书应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素进行分析,包括以下内容:
(一)申请人的基本情况;
(二)犯罪嫌疑人、被告人的基本情况,原案涉嫌的罪名、犯罪的性质、情节,可能判处的刑罚;
(三)原案所处的诉讼阶段,侦查取证的进展情况,犯罪事实是否基本查清,证据是否收集固定,犯罪嫌疑人、被告人是否认罪,供述是否稳定;
(四)犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限是否符合法律规定,是否有相应的审批手续,羁押期限是否即将届满,是否属于羁押已满四年的案件;
(五)犯罪嫌疑人、被告人是否存在可能作不起诉处理、被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚、判决无罪或者宣告缓刑的情形;
(六)犯罪嫌疑人、被告人是否有认罪、悔罪、坦白、自首、立功、积极退赃、与被害人达成和解协议并履行赔偿义务等从宽处理情节;
(七)犯罪嫌疑人、被告人是否有前科、累犯等从严处理情节;
(八)共同犯罪的,是否有不在案的共犯,是否存在串供可能;
(九)犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况;
(十)犯罪嫌疑人、被告人在本地有无固定住所、工作单位,是否具备取保候审、监视居住的条件;
(十一)犯罪嫌疑人、被告人的到案方式,是否被通缉到案,或者是否因违反取保候审、监视居住规定而被逮捕;
(十二)其他内容。
第六十三条 犯罪嫌疑人、被告人存在以下情形,辩护律师在提出羁押必要性审查申请时应当提出释放或者变更强制措施的建议:
(一)案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;
(二)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;
(三)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;
(四)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。
第六十四条 犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,辩护律师在提出羁押必要性审查申请时可以向办案单位提出释放或者变更强制措施的建议:
(一)预备犯或者中止犯;
(二)共同犯罪中的从犯或者胁从犯;
(三)过失犯罪的;
(四)防卫过当或者避险过当的;
(五)主观恶性较小的初犯;
(六)系未成年人或者年满七十五周岁的人;
(七)与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的;
(八)患有严重疾病、生活不能自理的;
(九)系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
(十)系生活不能自理的人的唯一扶养人;
(十一)可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的;
(十二)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
第六十五条 辩护律师认为案件符合下列情形之一的,可以向人民检察院提出羁押听证的申请:
(一)需要核实评估犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性,未成年犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会帮教条件的;
(二)有重大社会影响的;
(三)涉及公共利益、民生保障、企业生产经营等领域,听证审查有利于实现案件办理政治效果、法律效果和社会效果统一的;
(四)在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护律师申请变更强制措施的;
(五)羁押必要性审查案件在事实认定、法律适用、案件处理等方面存在较大争议的;
(六)其他有必要听证审查的。
第六十六条 人民检察院决定开展听证审查的,辩护律师应当做好以下准备工作:
(一)认真审查材料,与听证主持人沟通听证审查的重点问题;
(二)拟定听证审查提纲,制定听证方案;
(三)制作书面意见或者相关证据材料,于听证会前提交人民检察院。
必要时,可以在听证会后要求检察人员单独听取意见、核实证据。
第七节 申请非法证据排除
第六十七条 犯罪嫌疑人、被告人提出案件存在非法证据情形的,律师应当向犯罪嫌疑人、被告人了解涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。
犯罪嫌疑人、被告人提出案件有非法证据情形的,辩护律师应当建议其及时向办案单位提出排除非法证据申请;犯罪嫌疑人、被告人要求不提出非法证据申请的,辩护律师应当向其说明相关法律规定:在开庭审理前未申请排除非法证据,在庭审过程中提出申请的,应当说明理由,由人民法院决定是否启动非法证据排除程序,驳回排除非法证据的申请后,当事人及其辩护律师没有新的线索或者材料,以相同理由再次提出申请的,人民法院不再审查。
在必要时,辩护律师未经犯罪嫌疑人、被告人同意,可以向办案单位提出非法证据排除的申请。
第六十八条 律师认为存在采用下列非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述的,应当提出排除非法证据的申请:
(一)采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述;
(二)采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述;
(三)采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。
采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并申请排除,但下列情形除外:
(一)调查、侦查期间,监察机关、侦查机关根据控告、举报或者自己发现等,确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换调查、侦查人员,其他调查、侦查人员再次讯问时告知有关权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的;
(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
第六十九条 律师根据证据线索,认为案件存在采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当提出排除非法证据的申请。
第七十条 律师根据侦查卷宗或者证据线索,认为收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当提出排除非法证据的申请。
第七十一条 律师提出申请排除非法证据时,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。申请排除非法证据的,应当提出证明证据合法性的可行性方法,在审判阶段提出申请的,并可以申请法庭通知侦查人员出庭说明情况,调取、播放侦查讯问同步录音、录像以及调取其他相关证据。
在审判阶段提出排除非法证据申请的,应当提出召开庭前会议的申请。
第七十二条 犯罪嫌疑人、被告人提出撤回排除非法证据申请的,律师应当向其说明撤回申请后,没有新的线索或者材料,不得再次对有关证据提出排除申请的法律规定,由当事人确定是否撤回排除非法证据申请。
第七十三条 人民法院在庭前会议决定不再进行调查并说明理由的,辩护律师在庭审中可以继续提出非法证据排除的申请,当庭提出申请时,应当着重向法庭说明申请的新证据、新理由。
第七十四条 办案单位决定对证据收集的合法性进行调查的,律师应当依据证据标准对侦查机关提交或者检察机关调取的证明证据合法性的证据材料进行审查,并提出审查意见。
第八节 庭审注意事项
第七十五条 开庭前,辩护律师应了解公诉人、法庭组成人员的情况,协助被告人确定有无申请回避的事由及是否提出回避的申请。
辩护律师应当在庭前会议前,与被告人沟通在庭前会议中需要解决的问题,听取被告人相关问题的意见。
第七十六条 辩护律师接到出庭通知书后应当按时出庭,因下列正当理由不能出庭的,应当提前向人民法院提出并说明理由,申请调整开庭日期:
(一)辩护律师收到两个以上出庭通知,只能按时参加其中之一的;
(二)庭审前发现新的证据线索,需进一步调查取证或拟出庭的有专门知识的人、证人因故不能出庭的;
(三)因其他正当理由无法按时出庭的。
辩护律师申请调整开庭日期,未获准许又确实不能出庭的,应当与委托人协商,妥善解决。
第七十七条 辩护律师在开庭前会见被告人时,应向其告知庭审程序、庭审注意事项,对被告人进行庭审辅导。对于被告人决定认罪认罚的,辩护律师要进行相应的庭审注意事项辅导。
辩护律师在庭前辅导时,应当向被告人申明被告人对事实负责,律师对法律负责的原则。
在开庭前,辩护律师应当会见被告人,再次明确辩护策略。
第七十八条 庭审前,法院拒绝传唤证人、鉴定人出庭作证的,辩护律师认为证人、鉴定人应当出庭作证的,应当再次申请法院传唤证人、鉴定人出庭作证。在法庭调查中,辩护律师可以当庭申请通知新的证人到庭,调取新的证据,申请重新鉴定或者勘验,并说明理由。上述请求未被采纳时,辩护律师应当庭说明上述证据对定罪量刑的影响,并提请书记员予以记录。
对与案件定罪量刑有关键作用的证人,证人提出不能出庭的,辩护律师应当提出申请证人强制出庭或者视频作证的申请。
第七十九条 辩护律师经审判长许可,有权向被告人、证人、鉴定人、被害人、有专门知识的人发问。
辩护律师发问应当简洁、清楚,重点围绕与定罪量刑相关的事实进行发问。
第八十条 公诉人、其他辩护律师、诉讼代理人、审判人员以威胁、诱导或其他不当方式发问的,或发问问题与本案无关、损害被告人人格尊严的,辩护律师可以提出异议并申请审判长予以制止。
第八十一条 公诉人对辩护律师的发问提出反对或异议的,辩护律师可以进行反驳。法庭作出决定的,辩护律师应当服从。
第八十二条 辩护律师应当围绕证据的真实性、合法性、关联性,就证据资格、证明力等发表质证意见。
对公诉人及其他诉讼参与人发表的不同的质证意见,辩护律师可以进行辩论。
第八十三条 公诉人出示庭前未提交证据的,辩护律师可以申请法庭休庭或延期审理。
第八十四条 在庭审过程中,辩护律师发现有需要提出回避、非法证据排除申请的,应当向法庭提出,并说明理由。
第八十五条 辩护律师举证时,应当向法庭说明证据的名称、内容、来源以及拟证明的事实。非言词证据应当出示原件、原物,不能出示原件、原物的应当说明理由。
对于检察机关向法院移送但没有在法庭上出示的证据,律师应当在庭前会议与公诉机关和法院沟通出示方式,如果在庭审中临时决定出示的,应当征询法庭的意见。
第八十六条 开庭前辩护律师与被告人达成量刑辩护意见,开庭后被告人不认罪的,辩护律师应申请法庭休庭。休庭后,辩护律师应与被告人协商,以达成一致的辩护意见。无法达成一致意见的,辩护律师应与被告人协商解除委托关系,并向法庭申请退出本案的辩护工作。
第八十七条 法庭审理过程中,辩护律师发现被告人有新的法定、酌定从轻、减轻情节的,应当申请法庭延期审理并予以核实。
第八十八条 律师发表的辩护、代理意见应当观点明确,重点突出,论据充分,论证有力,逻辑严谨,用词准确,语言简洁。律师发表辩护、代理意见所依据的证据、引用的法律要清楚、准确。
在法庭辩论阶段,辩护律师应认真听取公诉人发表的公诉词以及同案被告人的辩护律师发表的辩护意见,总结其要点。在发表意见时,除发表自己庭前拟定的辩护意见外,再有重点地回应公诉人的观点。必要时,可以对庭前的辩护思路和辩护提纲进行调整。
辩护律师应当根据法庭对案件事实调查的情况,针对公诉人及其他诉讼参与人发表的辩论意见,结合案件争议焦点事实、证据、程序及法律适用问题,充分发表辩论意见。
第八十九条 在法庭第二轮辩论阶段,重点针对公诉人及其他诉讼参与人提出的新问题、新观点,结合审判长总结的案件争议焦点发表意见。
辩护律师认为审判长总结的焦点遗漏重要问题的,应当在审判长总结焦点后征询控辩双方意见时及时向审判长提出。
第九十条 辩护律师做无罪辩护的案件,法庭辩论时,辩护律师可以先就定罪问题发表辩论意见,然后就量刑问题发表意见。
第九十一条 在法庭辩论和最后陈述阶段,辩护律师发现有新的或遗漏的证据需要查证的,可以申请恢复法庭调查。
第九十二条 庭审中遇到被告人当庭拒绝辩护或提出更换律师的,辩护律师应当建议休庭,与当事人协商妥善处理。
辩护律师应当向其说明以下法律规定:
被告人在一个审判程序中更换辩护律师一般不得超过两次。被告人当庭拒绝辩护律师辩护,要求另行委托辩护律师或者指派律师的,合议庭应当准许。被告人拒绝辩护律师辩护后,没有辩护律师的,应当宣布休庭;仍有辩护律师的,庭审可以继续进行。
有多名被告人的案件,部分被告人拒绝辩护律师辩护后,没有辩护律师的,根据案件情况,可以对该部分被告人另案处理,对其他被告人的庭审继续进行。
重新开庭后,被告人再次当庭拒绝辩护律师辩护的,可以准许,但被告人不得再次另行委托辩护律师或者要求另行指派律师,由其自行辩护。被告人属于应当提供法律援助的情形,重新开庭后再次当庭拒绝辩护律师辩护的,不予准许。
第九十三条 法庭审理结束后,辩护律师应及时整理辩护意见,向法院提交书面辩护意见。
第九十四条 人民法院宣告判决后,辩护律师应当及时收取判决书。
第九节 有组织犯罪案件的辩护思路
第九十五条 有组织犯罪案件的辩护,应当坚持罪刑法定原则、证据裁判原则,建议采取个罪罪名辩护支持整体有组织犯罪辩护、程序辩护支持实体辩护的辩护策略。
第九十六条 对于存在下列情况的,辩护律师可以提出涉案组织不具备黑社会性质组织“组织特征”的辩护观点:
(一)该组织未形成三个层级;
(二)该组织没有明确的组织者、领导者;
(三)积极参加者中不存在直接听命于组织者、领导者的骨干成员;
(四)被指控的组织者、领导者每次纠集的违法犯罪人员均不重合的;
(五)组织管理纪律不是以增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性为目的;
(六)指控的组织成立时间短;
(七)成员人数很少的。
对于网络黑社会性质组织,不适用本条第一款第(一)、(三)、(四)项的辩护观点。
第九十七条 犯罪嫌疑人、被告人受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,没有证据证明犯罪嫌疑人、被告人明知加入的组织、单位为犯罪团伙或犯罪组织,或者证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人没有加入黑社会性质组织的意愿,且犯罪嫌疑人、被告人未参与黑社会性质组织的违法犯罪活动的,辩护律师应当提出相关人员不属于“黑社会性质组织成员”的辩护观点。
第九十八条 辩护律师在审查被指控黑社会性质组织案件“组织特征”时,应特别注意以下证据的审查:
(一)涉案各起违法犯罪事实中各组织成员通讯、联络的相关证据,以判断该组织是否形成三个层级,是否存在上传下达的“骨干成员”;
(二)审查各起违法犯罪事实发生时人员纠集、组织相关证据,以判断该组织所从事违法犯罪行为是否具有组织性以及是否系为组织利益实施。
第九十九条 辩护律师在审查犯罪嫌疑人、被告人是否属于黑社会性质组织犯罪成员、骨干成员时,应当着重审查是否参与有组织犯罪组织的违法犯罪活动,与有组织犯罪组织之间是否有相对固定的从属关系,以及有无上级、下属等。
对于曾经参加过黑社会性质组织所组织的犯罪事实的,除犯罪嫌疑人、被告人曾经对有组织犯罪进行举报、控告外,一般不应当提出参加黑社会性质组织罪的中止或者不构成参加黑社会性质组织的辩护意见。
第一百条 存在下列情况的,辩护律师应当提出涉案组织不具备黑社会性质组织“经济特征”的辩护观点:
(一)没有犯罪团伙共同的财产,且组织者、领导者的财产没有用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展的;
(二)被指控犯罪行为的经济收入的分配不是由被指控的犯罪团伙的组织者、领导者进行分配,而是犯罪团伙根据商定的规则进行分配的;
(三)被指控的公司经营型有组织犯罪中,经济组织所获取经济利益未用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。
(四)犯罪组织的财产很少,只有很小经济实力的。
第一百零一条 存在以下情况的,辩护律师应当提出涉案组织不具备黑社会性质组织“行为特征”的辩护观点:
(一)指控的个罪罪名均不符合犯罪构成要件的;
(二)指控的行为手段不具有“暴力性”;指控的行为手段为“软暴力”时,没有证据证明被害人心理受到强制的;
(三)犯罪嫌疑人、被告人与被害人存在纠纷,没有欺压、残害无辜群众的;
(四)行为不是以组织名义领导实施的;
(五)行为实施不是为了组织利益,指控的组织成员实施被指控的行为不存在有机统一机制的。
第一百零二条 辩护律师对于“行为特征”应当特别注意指控的个罪中以下证据的审查:
(一)各起违法犯罪事实是否存在合法权利的维护与行使相关情节;
(二)各被害人陈述所描述的犯罪嫌疑人、被告人的违法犯罪行为的具体表现以及双方纠纷的原因,并核实是否有其他证据能够形成印证。
第一百零三条 涉案组织同时不存在以下情况的,辩护律师应当提出涉案组织不具备黑社会性质组织的“危害性特征”的辩护观点:
(一)基于“非法”手段对行业和区域形成控制;
(二)行为对当地的群众造成心理强制或威慑的;
(三)非法行为导致行业的生产、经营垄断;
(四)以非法手段影响行业的准入、经营、竞争等经济活动;
(五)以非法方式插手民间纠纷、经济纠纷;
(六)以非法手段干扰、破坏他人正常生产、经营、生活;
(七)以非法手段干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序;
(八)利用组织的势力、影响,使组织成员获取政治地位,或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的。
对于危害性特征的审查,在审查言词证据时,要注意被害人陈述、证人证言是否属于不能作为证据采信的猜测性、评论性、推断性的证言。
第一百零四条 黑社会性质组织犯罪的辩护,对是否形成黑社会性质组织,要注意审查黑社会性质组织形成的时间,对该指控事实应当审查是否存在为组织利益、按组织意志、为非法控制意图而首次共同实施被指控的组织犯罪活动的时间。
第一百零五条 关于有组织犯罪涉及的个罪罪名的指控事实,应按照刑事诉讼法规定的证明标准以及个罪罪名的相关法律法规进行审查。
第一百零六条 在被指控恶势力组织犯罪的案件中,存在以下情况,辩护律师应当提出不应当认定为“恶势力组织”犯罪的辩护意见:
(一)单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动,不具有为非作恶、欺压百姓特征的;
(二)因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动;
(三)不存在2名以上成员两年以内共同参与3次以上违法犯罪活动的;
(四)去除因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量违法犯罪活动的人员外,组织成员不足三人;
(五)行为扰乱经济、社会生活秩序,综合评价未造成恶劣社会影响的。
第一百零七条 在被指控恶势力组织的犯罪集团案件中,存在以下情形的,辩护律师应当提出不应当认定为“恶势力组织犯罪集团”的辩护意见:
(一)恶势力中起组织、策划、指挥作用的首要分子不明显;
(二)证据不能证明首要分子之外的其他恶势力组织成员知道或者应当知道参加的是共同实施犯罪而组成的较为固定的组织,并接受首要分子领导、管理、指挥;
(三)指控的恶势力组织有组织地实施的犯罪活动不足三起的;
(四)去除因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量违法犯罪活动的人员外,组织成员不足三人。
第一百零八条 以下情况不应当认定行为具有“暴力性”:
(一)不存在暴力、威胁情节的;
(二)暴力、以暴力相威胁色彩不明显,不以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,不以暴力、以暴力相威胁的现实可能性为基础,不足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制的,或者不足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的;
(三)行为对象不知晓行为人或组织存在非法控制性相关情节,未产生恐惧、恐慌进而形成心理强制的。
第一百零九条 办理有组织犯罪案件时,要注意审查不构成犯罪的违法事实对于有黑社会性质组织和恶势力组织认定的支持作用,对于指控的违法事实,应着重审查:
(一)证据是否符合证据标准;
(二)是否组织统一领导、实施的;
(三)是否为了组织利益;
(四)行为是否具有违法性。
对于作为非法控制特征进行列举的不构成犯罪的违法事实,辩护律师不应当提出不构成犯罪或者不应当起诉的辩护意见。
第一百一十条 律师办理有组织犯罪案件,一般不提出除组织、领导、参加黑社会性质组织之外的其他个罪已过诉讼时效的辩护意见;在组织、领导、参加黑社会性质组织的辩护中,除入境发展黑社会组织外,一般不提出未完成犯罪形态的辩护意见。
对于已经合法程序行政处罚或者刑罚处罚的指控事实,辩护律师不应当提出“一事不再理”的辩护意见,应当提出在本案中对相关指控事实不应当进行刑罚处罚的量刑意见。
第一百一十一条 在审查起诉阶段,辩护律师认为被指控的犯罪组织不构成黑社会性质组织的,可以制作《法律意见书》,提交所属律师协会审查;所属律师协会认为该意见成立的,层报省律师协会扫黑除恶专项斗争律师辩护业务指导工作组审查。经省律师协会扫黑除恶专项斗争律师辩护业务指导工作组讨论后,认为被指控的黑社会性质组织不成立的,由省律师协会向省人民检察院提出书面审查建议。
第一百一十二条 辩护律师认为指控的罪名不成立的,应做无罪辩护。办理有组织犯罪案件,辩护律师认为被告人的行为不构成指控的罪名而可能构成另一较轻罪名的,经被告人同意,可以主张指控的罪名不成立,被告人的行为构成另一较轻的罪名。
第一百一十三条 有罪证据和无罪证据之间存在矛盾且均无法排除的案件,辩护律师应当向法庭提出对相关事实作出有利于被告人认定的辩护意见。
第一百一十四条 在只有间接证据的案件中,具有下列情形之一的,辩护律师可以做事实不清、证据不足的无罪辩护:
(一)据以定案的间接证据未经查证属实的;
(二)据以定案的间接证据之间不能相互印证的;
(三)据以定案的间接证据未能形成完整的证明体系的;
(四)依据间接证据认定的案件事实,不能得出唯一结论的;
(五)运用间接证据进行的推理不符合逻辑或经验判断的。
第一百一十五条定罪证据确实、充分,量刑证据存在疑问且矛盾无法排除的,辩护律师应当提出从轻处罚的辩护意见。
第二章 犯罪嫌疑人、被告人辩护指引
第一节 侦查阶段
第一百一十六条律师在侦查阶段接受委托的,辩护律师可以向侦查机关了解案件情况,包括犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、已查明的主要事实、犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施、延长侦查羁押期限等。
第一百一十七条 因侦查机关的原因,辩护律师不能会见犯罪嫌疑人的,应当及时向侦查机关的上级机关、法律监督部门或者其他有关部门反映,并要求督促。
因犯罪嫌疑人涉及监察委员会办理的案件不能会见的,辩护律师应当与侦查机关与看守所保持联系,关注案件进展,在具备会见条件时及时会见。
第一百一十八条 辩护律师在侦查期间,发现犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据材料,辩护律师应当收集,并及时向侦查机关提交,并提出无罪或不予追究刑事责任的辩护意见,要求侦查机关释放犯罪嫌疑人或对其变更强制措施。
辩护律师可以要求收取证据的办案单位出具回执。
第一百一十九条 辩护律师应当对案件管辖合法性进行审查,发现侦查机关管辖违反法律规定的,应当以书面方式向侦查机关提出异议。
第一百二十条 在案件侦查期间和侦查终结前,辩护律师可以向侦查机关就实体和程序问题提出辩护意见。
第一百二十一条 在审查批准逮捕程序中,辩护律师认为具备下列情形的,可以向检察机关提出不批准逮捕的意见:
(一)犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪;
(二)犯罪嫌疑人可能被判处一年有期徒刑以下刑罚的;
(三)犯罪嫌疑人无社会危险性;
(四)犯罪嫌疑人存在不适宜羁押情形的。
在审查批准逮捕程序中,辩护律师认为存在非法证据需要排除的,应当向人民检察院提出对非法证据予以排除申请,以及要求相关侦查人员回避的意见。
第一百二十二条 犯罪嫌疑人被批准逮捕后,辩护律师认为不符合羁押的法定条件的,可以向人民检察院申请羁押必要性审查,或者申请解除强制措施、释放犯罪嫌疑人。
第二节 审查起诉阶段
第一百二十三条 审查起诉期间,辩护律师应当及时查阅、摘抄、复制案卷材料,并根据案件情况会见与犯罪嫌疑人核实证据。
第一百二十四条 审查起诉阶段,黑社会性质组织案件辩护的重点系黑社会性质组织是否构成,以及犯罪嫌疑人是否构成组织、领导或者参加黑社会性质组织罪;恶势力性质案件的辩护重点在于个罪罪名是否成立的基础上,恶势力团伙、恶势力组织、恶势力犯罪集团是否成立。
对于可能判处死刑的案件,应当依据死刑案件的证据审查标准,对相关罪名的证据进行审查。
对于其他指控罪名的证据,应当按照一般犯罪的证据标准进行审查。
第一百二十五条 审查起诉阶段,辩护律师提交有关犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,可以要求收取证据的办案单位出具回执。
第一百二十六条辩护律师在提交言词证据时,应将证人、被害人的亲笔证词、复核笔录、证明证人身份的材料,或者调查笔录、证明证人身份的材料一并提交办案单位。
第一百二十七条 审查起诉阶段,辩护律师认为存在非法证据的,经与犯罪嫌疑人沟通后,可以向审查起诉机关提出非法证据排除的辩护意见。
辩护律师认为需要补充侦查的,应当向审查起诉机关提出侦查卷宗证据未达到起诉标准,现有证据不足以证明行为人的行为构成犯罪,应当退回补充侦查的辩护意见。提出补充侦查意见的,应提出补充侦查的证据目录,并说明相关证据能够补充侦查的可行性。
第一百二十八条 审查起诉阶段,辩护律师在审查是否符合黑社会性质组织特征时,应当考虑侦查卷宗中没有在起诉意见书中体现的事实,以及犯罪嫌疑人在会见时提到的侦查机关正在调查的其他事实。
第一百二十九条 审查起诉阶段,辩护律师认为指控的组织不符合黑社会性质组织法定特征的,或者犯罪嫌疑人的行为不构成组织、领导或者参加黑社会性质组织罪的,可以按照本指引第一百一十一条的规定,通过律师协会向人民检察院反映情况。
第一百三十条 犯罪嫌疑人被羁押,辩护律师认为犯罪嫌疑人符合解除羁押措施条件,可以向人民检察院提出羁押必要性审查的申请。
提出羁押必要性审查申请,以及犯罪嫌疑人犯罪情节轻微、辩护律师认为可以不起诉的,可以向人民检察院提出听证的申请。
第三节 庭前会议
第一百三十一条 人民法院召集庭前会议的,辩护律师可以就下列事项提出意见或申请:
(一)案件管辖异议;
(二)申请回避;
(三)申请调取证据;
(四)是否公开审理;
(五)开庭时间;
(六)申请通知证人出庭作证;
(七)申请鉴定人出庭作证;
(八)申请具有专门知识的人员出庭;
(九)是否延长审限;
(十)申请查看讯问过程的同步录音、录像;
(十一)申请非法证据排除;
(十二)举证、质证方式的磋商;
(十三)参与附带民事诉讼的调解;
(十四)其他与审理相关的事项。
第一百三十二条 对于恶势力组织案件,人民法院没有通知召开庭前会议,辩护律师认为有必要的,或者有本指引第一百三十一条规定情形的,应当向人民法院提出召开庭前会议的申请。
黑社会性质组织案件,人民法院没有通知召开庭前会议的,辩护律师应当向人民法院提出召开庭前会议的申请。
提出召开庭前会议的申请,应当特别注意是否有非法证据排除的申请事项。
第一百三十三条 人民法院没有通知被告人参加庭前会议,但庭前会议的内容和决定影响被告人行使诉讼权利的,辩护律师应当申请人民法院通知被告人参加庭前会议。
被告人未参加庭前会议的,辩护律师未经特别授权不得代表被告人对实体、证据和程序性问题发表意见。
辩护律师出席庭前会议应当严格遵守刑事诉讼法及司法解释关于庭前会议的有关规定,不得就依法应当在开庭审理过程中解决的问题发表意见。
在庭前会议中,人民检察院通知调查人员、侦查人员或者其他人员参加庭前会议说明情况的,辩护律师不得就前述人员说明的情况进行辩论。
第一百三十四条 辩护律师申请人民法院通知证人、鉴定人、有专门知识的人等出庭的,应当制作上述人员名单,注明身份、住址、通讯方式等,并说明出庭目的。
第一百三十五条 辩护律师拟当庭宣读、出示、播放的证据,可以制作目录并说明所要证明的事实,在开庭前提交人民法院。
第一百三十六条 庭前会议时,辩护律师可以就举证质证方式与公诉人、审判人员进行协商,确定一证一质、就一组证据、一类证据,或涉及某一待证事实的多份证据发表综合质证意见。
第四节 第一审程序
第一百三十七条 第一审程序的工作始于案件被移送起诉,至一审上诉期满,或者根据被告人的要求为其代书上诉状,并由其本人或者辩护律师完成上诉状递交工作为止。
第一百三十八条 在一审程序中,辩护律师自审查起诉阶段担任辩护律师的,辩护律师应当将一审法院的卷宗材料与审查起诉阶段复制的卷宗材料进行核对。
第一百三十九条 辩护律师应根据法庭通知,于开庭五日以前提交新证据,以及申请证人、鉴定人、有专门知识的人、翻译人员等出庭的申请。
在五日以内向人民法院提交的,应当向法庭说明理由,并及时与公诉人联系。
第一百四十条 一审辩护工作应当围绕起诉书进行。
律师应当根据与被告人确定的辩护策略,围绕案件中存在的程序问题、证据问题及法律适用问题充分发表质证及辩护意见,在一审程序的辩论阶段中,应当充分重视个罪罪名是否成立的辩护,在此基础上,支持黑社会性质组织、恶势力团伙、恶势力犯罪集团不应当成立的辩护意见。
第一百四十一条 庭审结束后,辩护律师应及时整理辩护意见,向法院提交书面辩护意见,并与承办法官沟通辩护意见,对于承办法官提出的意见,辩护律师可以书写并提交补充辩护意见。
第一百四十二条 人民法院宣告判决后, 在上诉期间,一审辩护律师应当及时会见被告人,听取其对判决书的意见及是否上诉的意见并提出建议,由被告人签字确认。
被告人决定上诉的,一审辩护律师应当与其确定上诉请求和理由,为其代书上诉状。
因不可抗拒的原因无法会见的,一审辩护律师应当为被告人代书上诉状。
第五节 第二审程序
第一百四十三条 在二审程序中,辩护工作应当主要围绕一审判决理由,根据一审认定事实、证据法律适用进行。
辩护律师应当对一审判决所采纳的证据进行全面审查,对证据体系是否完整进行评估。
第一百四十四条 在二审程序中,辩护律师应当全面审查侦查卷宗及法院审判卷,对于以下证据,应当重点查阅、审核:
(一)一审庭审笔录;
(一)公诉机关一审庭审前未提交法庭的证据材料;
(二)被告人及其辩护律师在一审程序中提供的新证据;
(三)一审法院自行收集的证据。
第一百四十五条 在二审程序中,辩护律师应当将一审复印的卷宗材料与二审卷宗材料进行核对,以保证完整性。
第一百四十六条 辩护律师与被告人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件,或者其他理由认为应当开庭审理的上诉案件,辩护律师应当向二审法院提出开庭审理的书面申请。
法院决定开庭审理的,辩护律师应与承办本案二审阶段的检察员沟通开庭审理的理由。
第一百四十七条 二审法院决定开庭的,辩护律师应当申请召开庭前会议,法院决定召开庭前会议的,辩护律师应当做相关准备工作。
第一百四十八条 辩护律师出席二审案件开庭审理活动,应当根据引起二审程序的诉由确定辩护思路,展开辩护:
(一)上诉案件,应当重点围绕上诉所涉及的事实、证据及法律适用问题展开辩护活动,请求二审法院撤销原判,进行改判;对于事实不清、证据不足的,可以请求二审法院发回原审法院重新审判;已经因事实不清、证据不足发回重审过一次的案件应当直接要求法院按疑罪从无原则宣告被告人无罪;
(二)抗诉案件,应当根据抗诉对原审被告人产生的影响确定辩护思路和意见。对不利原审被告人的抗诉,应当维护原审判决,请求二审人民法院驳回抗诉,维持原判;对有利原审被告人的抗诉,应当支持抗诉,以期二审人民法院撤销原判,作出对被告人有利的改判;
(三)既有上诉又有抗诉的案件,应当重点围绕上诉请求和理由展开辩护活动,同时兼顾抗诉请求和理由,分别不同情况,支持有利上诉人、原审被告人的抗诉,反对不利上诉人、原审被告人的抗诉。
第一百四十九条 人民法院决定不开庭审理的二审案件,辩护律师应当及时向人民法院提交书面辩护意见。必要时可以提出向办案法官当面陈述辩护意见的要求。
第一百五十条 一审法院据以定罪量刑的证据,有未经庭审质证的,辩护律师应向二审法院提出撤销原判、发回重审的辩护意见
第一百五十一条 在二审程序中,辩护律师发现一审人民法院的审理存在下列违反法定诉讼程序的情形之一,并且经上诉人、原审被告人同意,可以向二审人民法院提出撤销原判,发回重审的意见:
(一)违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的;
(二)违反回避制度的;
(三)剥夺或限制当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;
(四)审判组织的组成不合法的;
(五)其他违反法定诉讼程序,可能影响公正审判的。
被告人不同意发回重审的,辩护律师可以发表辩护意见。
第六节 死刑复核程序
第一百五十二条 死刑复核期间,辩护律师应当提交书面辩护意见,合议庭当面听取辩护意见的,律师应当充分全面发表辩护意见。
第一百五十三条 死刑复核期间,辩护律师可以向被告人近亲属了解案件情况。律师可以通过自己所在律师事务所向原审辩护律师所在律师事务所借阅案卷材料。原审辩护律师所在的律师事务所应当予以协助、配合。
第一百五十四条 死刑复核期间,辩护律师应注重量刑辩护。律师发现有新的或遗漏的法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节的,应及时形成书面材料向最高人民法院提供,并申请最高人民法院调查核实。
第一百五十五条 具有下列情形之一的,辩护律师应及时将相关情况告知被告人及其法定代理人、近亲属,并向法院、检察院提交书面材料:
(一)有新的证据证明二审判决、裁定认定的事实确有错误的;
(二)据以定罪量刑的证据未达到确实、充分的标准或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;
(三)二审判决、裁定适用法律确有错误的;
(四)司法人员在审理该案时,有受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
第三章 人身、财产权利的代理
第一节 被告人财产权利的代理
第一百五十六条 律师办理黑社会性质组织案件,对于案件可能涉及的利害关系人的财产权利问题,应当与犯罪嫌疑人、被告人进行沟通。
第一百五十七条 辩护律师应当详细了解利害关系人的以下财产权利问题:
(一)犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、非婚生子女相关的被指控的黑社会性质组织成立前的合法财产中的份额问题,以及抚养费、赡养费、必要的生活费用和物品问题;
(二)被指控的个罪中被害人财产权利被侵害的情况,可能的直接损失、间接损失问题;
(三)犯罪嫌疑人、被告人所在的集体经济组织或者家族企业的财产构成情况,被指控的黑社会性质组织成立前的合法财产构成情况;
(四)与指控的黑社会性质组织之间不存在非法资助、支持关系的第三人、合同相对人等与涉案企业之间的合同关系、合伙关系以及其他民事法律关系的具体情况及证据线索;
(五)涉案财产是否存在与案件无关的财产;
(六)涉案财产是否存在需要先行处置的下列财产:
1.易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品;
2.有效期即将届满的汇票、本票、支票等;
3.债券、股票、基金份额等财产,经权利人申请,出售不损害国家利益、被害人利益,不影响诉讼正常进行的。
第一百五十八条 犯罪嫌疑人、被告人对查封、扣押、冻结、处置涉案财物有异议的,辩护律师应当建议犯罪嫌疑人、被告人本人向办案单位提出,或者辩护律师在会见时对相关情况予以记录,并由犯罪嫌疑人、被告人签字确认,辩护律师在会见后,代为向办案单位提出书面异议。
第一百五十九条 辩护律师办理黑社会性质组织案件时,应及时收集和向办案单位提交以下证据:
(一)证明涉案财产确属犯罪嫌疑人、被告人合法财产的证据;
(二)证明涉案财产确属犯罪嫌疑人、被告人家属及其他利害关系人合法财产的证据。
第一百六十条 存在以下情况的,辩护律师可以提出认定为“合法财产”,建议解除查封、扣押、冻结或者不予追缴、没收的辩护意见:
(一)有组织犯罪的组织者、领导者为集体经济组织的负责人时,集体经济组织的财产能够与有组织犯罪组织的财产进行区分的;
(二)企业中没有被指控涉嫌有组织犯罪股东的股权;
(三)对黑社会性质组织进行资助、支持的其他单位、组织、个人除资助财产外的其他财产;
(四)与有组织犯罪组织存在民事法律关系的他人的资金、财产;
(五)有组织犯罪组织形成前,其组织者、领导者合法经营所得中,应当属于其家属财产份额的。
企业中有主要股东没有被指控为有组织犯罪的,企业尚有继续经营可能的,办案单位采取查封、扣押方式的,律师应当提出建议办案单位变更为采用冻结股权方式的法律意见。
第一百六十一条 应当追缴、没收的的财产已用于清偿债务或者转让、或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,辩护律师可以提出不予追缴的法律意见:
(一)第三人不明知是违法犯罪所得而接受的;
(二)第三人以合理价格取得涉案财物的;
(三)第三人通过合法债务清偿或取得涉案财物的;
(四)第三人通过其他方式善意取得的。
第二节 被害人权利的代理
第一百六十二条 被害人自权利被侵害之日起,有权委托律师维护自己的合法权益。
在案件移送审查起诉之日前委托律师的,律师可以作为被害人代理人为被害人提供法律服务。
公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权自案件移送审查起诉之日起,委托律师以诉讼代理人身份参加诉讼。公诉案件的被害人是单位的,单位可以委托律师作为单位的诉讼代理人参加诉讼。
第一百六十三条 律师担任被害人代理人的,根据案件需要可以制作下列文书:
(一)侦查阶段,律师可以制作涉案法律问题的《法律意见书》《控告书》《申诉书》等法律文书,并交付委托人;
(二)案件自移送审查起诉之日起,律师可以作为被害人的诉讼代理人对涉案法律问题制作《法律意见书》《控告书》《代理词》《申诉书》等法律文书;
律师作为被害人代理人制作的《法律意见书》《控告书》《代理词》《申诉书》等法律文书,应当听取被害人意见。
第一百六十四条 被害人人身权利、财产性权益受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,被害人有权委托律师在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属可以委托律师提起附带民事诉讼。
第一百六十五条 律师经被害人及其法定代理人、近亲属委托,对被害人人身、财产遭受犯罪嫌疑人、被告人侵害的,可以向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。
第一百六十六条 律师经被害人及其法定代理人、近亲属委托,对有证据证明犯罪嫌疑人、被告人侵犯被害人人身权利、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,且有证据证明曾提出控告,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件,有权向人民法院提起诉讼。
第一百六十七条 被害人及代理人有权向办案单位提交证明已经查封、扣押的财物属于被害人合法财产的相关证据。
第一百六十八条 被害人及代理人应当全面收集公安机关采取措施的涉案财产来源、性质、用途、权属及价值等能证明为合法财产的有关证据。
第一百六十九条 被害人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者办案单位认为案件需要的证据,被害人及其诉讼代理人可以向办案单位提出申请要求办案单位调查收集。
第一百七十条 有证据证明权属明确且无争议的被害人的合法财产及其孳息,凡返还不损害其他被害人、被侵害人或者利害关系人的利益,且不影响案件正常办理的,被害人及代理人有权向办案单位提交及时返还申请。
第一百七十一条 经被害人及其法定代理人、近亲属委托,代理律师有权代涉案财物的合法权利人领取办案单位退还的合法财产及其孳息,并及时交还被害人。
第一百七十二条 代理人可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分制作上诉状,并交付附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。
第一百七十三条 被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,代理人可以代为制作抗诉申请书,并交付被害人及其法定代理人,由被害人及其法定代理人向对应的人民检察院提出抗诉申请。
第一百七十四条 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的案件中,人民法院受理没收违法所得的申请后,被害人有权申请参加诉讼,也可以委托诉讼代理人参加诉讼。
第一百七十五条 执行过程中,对第三人主张善意取得的涉案财物,被害人及代理人有权通过其他诉讼程序主张权利。
第一百七十六条 执行过程中,被害人及代理人认为执行行为违反法律规定,其主张足以阻止执行的实体权利,可以向执行法院提出书面异议,并要求人民法院在审查异议时,公开听证。
第一百七十七条 执行过程中,被害人及诉讼代理人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误,可以向执行法院提出执行异议,人民法院无法通过裁定补正的,有权提起审判监督程序。
第三节 犯罪嫌疑人、被告人家属权利的代理
第一百七十八条 犯罪嫌疑人、被告人的家属是指其配偶、父母、子女和其他共同生活的家庭成员。子女包括婚生子女与非婚生子女。
第一百七十九条 律师可以接受有组织犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人家属以及相关法人、组织的委托,担任涉案财产事项的法律顾问或代理人,并按照约定为委托人就有关法律问题提供咨询,出具法律意见书,草拟、代写、审查诉讼文书和有关法律事务的其他文书,代为参加诉讼,代为提出异议、申诉或控告,办理委托的其他法律事务。
第一百八十条 律师接受委托后,应当全面收集能够证明财产来源、性质、用途、权属及价值的有关证据,一般包括:
(一)财产购买凭证、银行往来凭据、资金流入凭据、权属证明等书证;
(二)财产价格鉴定、评估意见;
(三)可以证明财产来源、性质、用途、权属及价值的证人证言以及其他证据。
律师指导当事人提供相关证据或自行调查取证时,应当按照刑事诉讼法、民事诉讼法及相关法律规定进行。
第一百八十一条 当事人的财产在公安机关立案前被采取紧急止付或临时冻结、临时扣押的紧急措施的,律师发现存在下列情形之一的,可以向当事人出具法律意见书及相关文书,或代为向公安机关提出解除紧急措施的意见:
(一)不是核查黑社会性质组织犯罪线索的;
(二)涉案财产没有灭失、转移的紧急风险的;
(三)未经设区的市级以上公安机关负责人批准的;
(四)期限已经超过48小时的。
第一百八十二条 当事人与办案单位查封、扣押、冻结、处置的财物有利害关系,并认为办案单位采取的措施不当的,律师可以向当事人出具法律意见书及相关文书,或代为向办案单位提出异议。
有证据证明办案单位查封、扣押、冻结的财物,确属当事人所有的合法财产,且与黑恶势力及其违法犯罪活动无关,经当事人同意,律师可以代为向办案单位提出解除查封、扣押、冻结措施的意见,并要求予以退还。
第一百八十三条 对于办案单位查封、扣押、冻结的易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品,有效期即将届满的汇票、本票、支票等,债券、股票、基金份额等财产,当事人具有合法财产权益的部分,办案单位未经当事人申请或同意,擅自先行出售、变现或变卖、拍卖或者未严格依照法定条件和程序进行的,律师可以代为向相关单位提出异议、复议、申诉、投诉或举报。
第一百八十四条 办案单位对犯罪嫌疑人、被告人的涉案财产查封、扣押、冻结或予以没收的,经当事人同意,律师可以向办案单位提出为其扶养的家属保留必需的生活费用和物品的要求,并调查、收集相关证据,具体包括:
(一)扶养的家属所必需的生活费用。具体可以参照当地的最低生活保障标准或其他适当的标准;
(二)犯罪嫌疑人、被告人及其扶养的家属生活所必需的居住房屋;
(三)扶养的家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品;
(四)扶养的家属完成义务教育所必需的物品;
(五)扶养的家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品;
(六)其他必需的生活费用和物品。
第一百八十五条 办案单位及其工作人员查封、扣押、冻结、处置涉案财物过程中有下列行为之一的,经当事人同意,律师可以代为向相关单位申诉或者控告:
(一)在立案之前查封、扣押、冻结当事人财物的;
(二)查封、扣押、冻结与案件无关,且属于当事人财物的;
(三)应当解除查封、扣押、冻结不解除的;
(四)未对犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品
(五)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。
(六)公安机关、国家安全机关决定撤销案件或者终止侦查、人民检察院决定撤销案件或者不起诉、人民法院作出无罪判决的,办案单位未依法及时处理需要返还当事人的涉案财物的。
第一百八十六条 人民法院通知犯罪嫌疑人、被告人家属参加诉讼的,经当事人同意,律师可以代为参加诉讼。与涉案财物处理存在利害关系对涉案财物处理决定不服的,律师可以代为请求人民检察院抗诉。
第一百八十七条 执行过程中,被告人家属认为执行行为违反法律规定,或对执行标的主张足以阻止执行的实体权利的,律师可以代为向执行法院提出执行异议,并要求执行法院组织公开听证。
第一百八十八条 执行过程中,被告人家属认为刑事裁判中对涉案财物认定为赃款赃物有异议的,律师可以代为向执行法院提出执行异议。
第四节 其他利害关系人权利的代理
第一百八十九条 本章所称其他利害关系人,是指在有组织犯罪案件诉讼过程中,对司法机关查封、扣押、冻结、处置涉案财物有法律上的利害关系,有权提出异议的除被追诉人近亲属、被害人之外的案外人。
第一百九十条 律师在接受委托为其他利害关系人提供法律服务时,应重点关注并利用多种手段保障其合法财产权益不受侵害,包含个人财产、单位财产及需要紧急处理的其他财产。
第一百九十一条律师接受委托后,应当听取其他利害关系人的意见,通过向委托人提供法律咨询、出具法律意见书、代为向相关单位了解情况、提出异议或申诉、控告等形式提供法律服务,根据案情需要也可以提起民事诉讼。
第一百九十二条 律师在代理过程中,应注意全面收集能够证明财产来源、性质、用途、权属及价值等证据,以及证明其对司法机关查封、扣押、冻结、处置的涉案财物具有法律上的利害关系的其他相关证据,包括:
(一)财产买卖合同、凭证、资金往来凭据;
(二)权属证明等书证;
(三)财产价格鉴定、评估意见;
(四)证人证言;
(五)其他可以证明其对司法机关查封、扣押、冻结、处置的涉案财物具有法律上的利害关系的相关证据。
律师应当按照刑事诉讼法、民事诉讼法及相关取证规定指导当事人提供相关证据或自行调查取证。
第一百九十三条 侦查阶段,律师认为侦查机关查封、扣押、冻结、处置的涉案财物与其他利害关系人财产性权益具有利害关系的,律师应当代为向采取措施的侦查机关提出异议。
在有关违法犯罪事实查证属实后,对于有证据证明权属明确且无争议的其他利害关系人的合法财产及其孳息,凡返还不损害其他被害人、被侵权人或者利害关系人的利益,不影响案件正常办理的,律师有权代为要求公安机于三日内向其他利害关系人返还,并开具发还清单。
第一百九十四条 审查起诉阶段,律师认为侦查机关查封、扣押、冻结、处置的涉案财物与其他利害关系人财产性权益具有利害关系的,律师应当代为向检察机关提出法律意见。
第一百九十五条 审判阶段,律师认为侦查机关查封、扣押、冻结、处置的涉案财物与其他利害关系人财产性权益具有利害关系的,律师应当代为向人民法院申请,要求通知其他利害关系人参加诉讼并发表意见。
对人民法院涉案财物处理决定不服的,律师可以代为向人民检察院申请抗诉。
第一百九十六条 执行阶段,律师认为对涉案财产的执行行为违反法律规定,或其他利害关系人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利的,律师应当代为向执行法院提出书面异议,要求执行法院进行审查。
律师应当代为申请人民法院在审查其他利害关系人异议、复议时进行公开听证。
第一百九十七条 在有组织犯罪涉案财产执行过程中,律师认为刑事裁判中对涉案财产性权益是否属于赃款赃物认定错误的,或者对其他利害关系人财产权益不应认定为赃款赃物而认定的,律师应当代为向执行法院提出书面异议。
第一百九十八条 因司法机关处置行为对其他利害关系人合法财产权益造成损害的,律师应当代为向检察机关提出申请,要求对相应处置行为进行审查。
第一百九十九条 相关财政部门根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为,律师认为该执行行为存在扩大执行范围或者采取违法方式实施的,应当代为依法提出复议、复核以及提起行政诉讼。
第四章 附则
第二百条 本指引根据2022年4月24日以前发布的法律、法规、立法解释、司法解释以及其他相关文件的规定,并结合司法实践和律师实务编写。律师办理具体案件还应当注意个案事实、地方性法规以及新颁布的法律、法规和立法解释、司法解释的规定。
本指引不具有强制性,仅供律师办理有组织犯罪案件时作为参考。律师在办理有组织犯罪案件业务过程中未采取或者未参考本指引的,并不必然构成执业行为不当。

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