据人民网新闻报道称,2021年3月,4岁的婷婷(化名)误服了妈妈从微商处购买的“减肥巧克力”,在江苏某地儿童医院抢救室里永远离开了人世。无独有偶,据每日经济新闻报道称,2021年11月底,山东济南的郝先生称2岁女儿误食了妻子在网络主播那买到的“减肥巧克力”,随后出现了3天3夜不睡觉不吃饭,亢奋、磨牙、手抖、吐舌头的情况。婷婷的悲剧和郝先生女儿的异常反应都是因为她们误食的“减肥巧克力”中添加了XBQM。
一、常见的网红减肥药非法添加药品成分
微商、网络直播带货的这些网红减肥药为了达到减肥的效果,经常非法添加药品成分,这些非法添加的药品主要有以下三类:
(一)含XBQM类
XBQM属于中枢神经抑制剂,最早用于治疗抑郁症。在临床应用中,它因减重作用明显优于抗抑郁作用,后被用于减肥药研发,治疗病理性肥胖症。XB曲明可以作用于中枢神经系统,通过抑制食欲,从而减少食物摄入来达到减肥的目的。
000 年,含有盐酸XBQM的减肥药在我国经批准上市后,我国药品不良反应中心陆续监测到XBQM引起的头痛、口干、失眠、头晕等不良反应,更为严重的是服用者可能出现心梗、脑卒中、心脏骤停等风险。2009年12月,欧洲药品管理局发布研究报告,明确服用盐酸XBQM的患者发生严重、非致死性心血管事件的风险会增加。我国于2010年10月明确停止生产销售XBQM制剂及原料药。
(二)含精神药品类
1.A非拉酮
被列为国家一类精神药品管控,临床上主要用于迟钝型抑郁症治疗。通过刺激下丘脑神经中枢,使人有饱腹感进而控制食欲达到减肥作用,但会提高身体兴奋性,坐立不安、失眠、头痛、恶心和出汗是其常见的药物不良副作用。
2.D西泮(又称AD)
被列为国家二类精神药品管控,临床上多用于焦虑症、恐惧症、神经衰弱等神经症治疗,过度镇静可引起嗜睡,宿醉反应,长期使用具有耐受与依赖性。
3.F特明
被列为国家二类精神药品管控,临床上主要用于中、重度肥胖症的短期治疗。通过抑制食欲或镇静达到减肥作用,芬特明有较强的成瘾性,不严格遵守服用量和服用时间会像其他毒品一样产生致幻现象。
(三)含泻药、利尿剂类
1.F塞米(俗称利尿剂)
临床主要用于治疗水肿、高血压、急性肺水肿或脑水肿。通过促进人体排水,导致体重下降起到减肥的效果。服用后可能会产生口渴、乏力、周身肌肉酸疼等现象,最常见的副作用是水电解质代谢紊乱,尤其大量应用时会导致低钾血症、低钠血症和低氯血症,长时间应用会导致心律失常。
2.F酞
属刺激性泻药,用于治疗慢性便秘。药物过量容易引起腹泻,会引起肾脏和肝功能的损伤,严重者可以引起急性肾功能衰竭。长期使用可损害肠神经系统,且很可能是不可逆的。2021年1月,我国药监局对FT片和FT含片进行上市后评价,认为FT片和FT含片存在不良反应,在我国使用风险大于收益,停止FT片和FT含片在我国的生产、销售和使用。
二、销售非法添加药品成分的减肥药构成什么罪?
目前,经过我国国家药监局批准的减肥药只有一种,是奥利司他。其他的减肥药都属于保健品,没有国药准字号。笔者认为,销售非法添加药品成分的减肥药构成销售有害食品罪或者D品犯罪。
(一)销售有毒有害食品罪
以“网红减肥药”中最为常见的非法添加药品成分“XBQM”为例,2021年12月21日,笔者在中国裁判文书网上以 “西XBQM”和“减肥”为关键词,搜索到了922件刑事案由的判决和裁定书。数据显示,从2012年到2020年,涉XBQM的刑事案件数量上升趋势明显。其中,2013年仅有1件案例,2020年则有269件。其中98%的刑事案由都是生产、销售有毒、有害食品罪。偶有法官认为销售者的行为是“以假充真”,按销售伪劣产品罪定罪量刑。
刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪是法条竞合的关系,前者是一般性条款,相对后者而言属于普通罪名;而后者是根据犯罪对象定性的特殊条款。但根据刑法第149条第2款规定,“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。此法条明确规定,本节法条竞合的关系处理原则不是“特殊条款优先”,而是“重法优先”原则。
XBQM、FT以及精神药品等都属于食品安全法明确规定的禁止在食品中添加、使用的物质,属于两高关于办理食品安全刑事案件的司法解释中明确的“有毒、有害的非食品原料”。因此明知这些减肥药中非法添加药品成分却依然销售,就构成销售有毒有害食品罪,也符合以假充真,构成销售伪劣产品罪,具体定什么罪名需要根据具体的量刑情节,择一重定罪。
(二)DP犯罪
我国《刑法》第357条规定“毒品是指YP等以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”,这里的麻醉药品和精神药品指的就是《麻醉药品和精神药品品种目录》(以下简称《目录》)(包括《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》)中所列举的物质。部分“网红减肥药”被检测出含有《目录》中列举的精神药品,实际上就是就是法律意义上的毒品,是一种新型毒品。
对于销售者而言,如果行为人明知“网红减肥药”是DP,依然从事走私、贩卖、运输、制造等行为的,就构成走私、贩卖、运输、制造D品罪。如果行为人主观上并不知道“网红减肥药”涉D,如实践中发生的确属不知情的代购行为、以为是减肥药转让给他人等行为,不宜按照D品犯罪来处理。
另外,实务中,购买使用“网红减肥药”的消费者绝大多数是为了减肥,并不知道这些减肥药中含有D品成分,主观上没有吸食D品的故意。因此对于不是明知减肥药含有D品成分而购买使用的消费者,不能只根据尿检结果就认定其具有XD行为,更不应将其信息录人“XD人员网上动态管控预警系统”之中(只要信息被录入该系统,被录入人员的身份证等多种信息便在全国公安系统内共享。被录入人员无论在全国什么地方(港澳台地区除外),在公共场所使用身份证登记时,比如购买火车票、酒店登记,平台就会自动预警,辖区内的警察会上门对其进行盘查或尿检)。
在具体处理上,如果购买者主观上不知道“网红减肥药”涉D,一般可不予处罚或处以批评教育、警告等处罚。但如果行为人已经被告知或处罚过,但仍继续非法使用的,其主观上符合“明知是毒品”的构成要件,客观上又实施了非法使用的行为,可以按照吸D行为进行处罚,符合社区戒毒、强制隔离戒D条件的,应依法适用相关戒D措施;如果行为人明知是涉D减肥药并非法持有达到法定数量的,就构成非法持有DP罪。
三、律师建议
近些年来,消费者因服用“网红减肥药”生病住院的新闻是层出不穷,相关刑事案件数量也是逐年增多。崔月清刑辩团队在2021年就接受了两起因卖减肥药被检察机关起诉的当事人的委托,为其提供专业刑事辩护。
对于消费者,律师建议建立正确的审美观,即便“以瘦为美”,但也应追求有度。如果在使用减肥药后出现不良反应,就应当及时停止使用,拨打全国市场监管投诉举报热线(12315)或者向本地市场监督管理局举报该产品,如果情况严重涉及刑事犯罪,则可委托律师代为进行刑事附带民事诉讼,维护自己的合法权益。
对于销售者,律师建议各位经营者不要盲目去代理销售一些自己不了解的产品。在销售之前应对产品进行调查,先查看包装上是否有保健品/药品批准文号,再查询生产企业是否存在,是否有相应生产许可资质,最后查询这种产品在之前是否有消费者使用产生不良反应的新闻报道。如果是外国进口减肥药品,更要在食品药品监督管理局查询药品是否已获批准进口。
简而言之,不卖三无产品、不卖违规产品。如果因为所卖的减肥药中含有非法添加成分而被追究刑事责任,也可委托律师提供专业的刑事辩护,争取无罪、罪轻判决或免于刑事处罚。
(参考文献:王锐园. 网红减肥药涉毒,该当何罚?[N]. 中国禁毒报,2020-10-16(005).DOI:10.28090/n.cnki.ncjdb.2020.000387.)