“没有发现”与“发现没有”

--浅谈律师独特的洞察力 

漫画作者：付希业

解读：崔月清律师（网名：不醉不说）

时间：2022年1月27日星期四

地点：郑州

先看下列桥段：

电影情景1

侦查员：报告首长，没有发现敌情。

首长：你们侦查了没有啊？

侦查员：据观察。。。

电影情景2

侦查员：报告首长，发现没有敌情。

首长：你们侦察了没有啊？

侦查员：据我们已经派人侦察过了。。。

相信大家对看电影时上述情景不陌生。“没有发现敌情”不等于没有敌情，只是没有发现或暂时没有发现而已，依据是通过观察所得。“发现没有敌情”就是没有或暂时没有敌情，依据是通过侦查所得。“观察”，是指仔细查看客观事物或现象，如：观察地形，观察动静，观察问题（《现代汉语小词典P190》）；“侦察”，是指为了弄清敌情、地形及其他有关作战的情况而进行的活动，如侦察兵，火力侦察（《现代汉语小词典》P698）。二者的区别是侦察是一种军事行为,是为获取敌方与军事斗争有关的情况而采取的行动。其主要手段有观察、窃听、刺探、搜索、暗杀、截获、捕获战俘、谍报侦察、战斗侦察、照相侦察、雷达侦察、无线电侦听与测向、调查询问、搜集文件资料等，其强调的是一系列活动。而侦察的手段主要是用眼睛观察，或作简单的调查，二者有着明显的区别。

结合律师职业以刑事案件的辩护来说，有关“自首”、“立功”问题，是辩护律师为犯罪嫌疑人或被告人做量刑辩护的重要情节和必须关注的要点。侦查机关的《起诉意见书》、检察机关的《起诉书》（含《刑事附带民事起诉书》）中的文字没有载明嫌疑人或被告人有自首或立功情节，则不等于真的没有。如果仅仅是查看了侦查机关检察机关的法律文书，就得出结论说：没有发现，则会导致“只见树木不见森林”错误。如果阅卷时发现司法文书没有载明立功或自首事项的，辩护律师要通过到看守所会见当事人或结合全案卷宗材料做认真考察，认真分析判断才能得出正确的结论。司法实践中，确实多次发生司法机关在法律文书上漏掉了当事人自首或立功情节，抑或对于接近或者类似这方面的事实尚未依法认定（比如办案单位电话通知嫌疑人到案等事实），依据现行法律法规和司法解释之规定都是应当认定为自首的。所以，经过一系列的律师甄别判断工作后对于发现当事人确实没有自首、立功事实的，才可得出最后结论：发现没有。如果发现有，就应立即告知办案单位，争取尽早得到司法机关法律确认。

诚如漫画作者所说，“没有发现”和“发现没有”结果一样，但实际可能不一样，这是工作态度问题，做与不做真的不一样。